Anatocismo: facciamo chiarezza!

                                                     ANATOCISMO Il decreto.legge 91/2014 del 24 giugno 2014 ha modificato l’art. 120 TUB introducendo nuovamente l’anatocismo che si può fare, oggi, solo se la periodicità è annuale. Successivamente al 2000 tendenzialmente non è possibile richiedere la restituzione degli addebiti anatocistici perché la disciplina è stata regolarizzata. Non si può parlare di anatocismo ed usura se non si ha chiaro cosa sia l’interesse e soprattutto i tipi di interessi che la banca può applicare. Preliminarmente, però, va detto che quando si affronta un problema bancario la prima cosa che si deve fare è prendere il contratto. Ciò è importante in quanto se il contratto non esiste oppure la banca l’ha perso ( caso che si verifica soprattutto nei contratti retrodatati) per l’art. 117 TUB il contratto è nullo. In questi casi non si ha quindi bisogno di fare conteggi ecc. la nullità del contratto fa vincere la causa in partenza. Ritornando al tema degli interessi, questi sono il corrispettivo previsto nel contratto per il fatto che la banca presta del denaro. L’art. 117 TUB e art. 1284 cc. sono gli articoli da tenere ben presente in caso di interessi. Il co 3 dell’art. 1284 stabilisce che gli interessi superiori a quelli legali debbono essere determinati per scritto . Volendo fare una analisi dei tipi di interessi – almeno quelli principali – in ordine crescente di importanza dovremmo menzionare il TN ( tasso negativo) T0 ( tasso zero) art. 1815 co. 2 Tasso applicato e non concordato. TL ( Tasso legale) attualmente l’1% . Non è un tasso di mercato. Se la banca applicasse il tasso legale chiuderebbe perchè non ci guadagna non essendoci un margine di intermediazione. TC( Tasso corrispettivo o pattizio o convenzionale). Tasso che è oggetto di accordo tra le parti. Il limite è il tasso soglia usura Tra TL e TC occorre la forma scritta altrimenti si applicherà il tasso legale TM ( Tasso moratorio). Quel tasso di interesse diverso e maggiore che ci si obbliga a pagare se si è in ritardo nel pagamento. Una sorta di penale che può essere ridotta ex 1384 cc. TSU ( Tasso soglia usura). Tasso non di interesse disciplinato dall’art. 644 cp Esistono poi i tassi nominali e i tassi effettivi. Ai sensi dell’art. 117 co 4 TUB il tasso deve essere concordato. Il tasso nominale è quello previsto nel contratto. Il Tasso effettivo comprende altre voci e riguarda quello applicato in pratica dalla banca. Altra distinzione è quella tra tasso fisso e tasso variabile. Il tasso variabile si compone di una parte fissa, lo spread, e una parte variabile che è un indice , di solito l’euribor. I tassi di interessi debbono essere determinati o determinabili ex art. 1284 cc. Nel medio/ lungo termine sono più vantaggiosi i tassi variabili. Si sono creati poi tassi di interessi in cui la rata è fissa ma determinati in maniera variabile. Si paga sempre la rata fissa ma l’ammontare degli interessi sono calcolati in maniera variabile giocando sulla durata del contratto. Il Trib Milano con sentenza del 30 ottobre 2013 ha analizzato il caso di un mutuo con durata determinata, rata fissa comprendente quota capitale e interessi con tasso variabile sempre a durata fissa. Al ctu è stato posto il quesito quanto era il tasso di interesse concordato. Il Consulente ha stabilito che il contratto era da considerarsi contraddittorio in quanto era determinabile a priori la somma complessiva da pagare e quindi non si poteva parlare di tassi variabili. Susseguentemente non era possibile stabilire quanto fosse il tasso effettivo variabile applicato e pertanto il Tribunale di Milano ha riportato il contratto al tasso legale con restituzione dell’eccedenza. Questo tipo di calcolo della rata è ciò che viene definito, nei mutui, piano di ammortamento alla francese ove la rata è costante ma l’importo tra capitale e interessi varia. Nelle prime rate ho più interessi e meno capitale. Successivamente la proporzione si inverte. Chiariamo subito che tali contratti sono perfettamente leciti ex 1194 c.c. Questo tipo di contratto conviene alla banca in quanto se si paga prima gli interessi il capitale rimane integro più a lungo e quindi addebito interessi maggiori in relazione al capitale. La banca oltre al tasso di interesse può addebitare altri oneri, le c.d. commissioni. Commissioni di affidamento. Si hanno quando la banca concede un fido ( 1842 e ss.c.c) , cd.apertura di credito. L’istituto di credito, quindi, non da del denaro come ad esempio nel mutuo ma concede di prelevare all’occorrenza i soldi nel limite dell’accordato. Le commissioni sono disciplinate dall’art. 117 bis TUB stabilendo che le commissioni non possono superare lo 0,5% a trimestre ( 2% annue). Commissione di sconfinamento ( CIV detta anche commissione istruttoria veloce). E’ disciplinata dal DM 644/2012. Se il correntista non ha un fido e va in rosso sul conto corrente la banca può pretendere l’interesse debitore e la commissione di istruttoria veloce che è calcolata in maniera fissa per ogni sforamento commisurata ai costi di istruttoria. Il problema concreto è che per chi sfora spesso queste commissioni diventano un onere pesantissimo in aggiunta agli interessi. In passato questa commissione si chiamava CMS che è stata dichiarata illegittima. Mentre il tasso di interesse remunera la banca perchè ha prestato dei soldi, la commissione remunera un servizio diverso dal corrispettivo di dare del denaro ( ad esempio l’invio dell’estratto conto per posta). Però se la commissione remunera la banca per un servizio diverso rispetto a quello per cui si applicano gli interessi la CMS fa invece la stessa cosa degli interessi. In pratica la CMS altro non è che un interesse e quindi la banca veniva pagata due volte per lo stesso servizio Con il fenomeno dell’anatocismo gli interessi divengono capitale. Ma la domanda che dobbiamo porci è :si può fare l’anatocismo? La distinzione fondamentale che si deve tener presente è l’anatocismo prima del giugno 2000 e dopo il giugno 2000. Prima del 2000 non si poteva applicare l’anatocismo . Dopo il 2000 è stato introdotto l’art 120 TUB che autorizza l’anatocismo a condizione che vi sia la stessa periodicità sia dal lato debitore che creditore. Si ricorda che quando la banca applicava l’anatocismo in epoca anteriore al 2000 questo veniva applicato trimestralmente quando, invece, dal lato del creditore gli interessi che la banca doveva versare erano annuali. La nuova normativa che ha riformato pochi giorni fa l’art. 120 TUB prevede l’anatocismo solo annualmente. Quindi bisogna distinguere tra i due periodi temporali sopra riferiti. Proponendo una causa per violazione di anatocismo , soprattutto per i periodi antecedenti al 2000, la prima eccezione che verrà proposta sarà quella della prescrizione visto che per tutto ciò che riguarda la situazione prima del 2000 oramai sarebbe prescritto il diritto. Ma c’è effettivamente prescrizione? La Cassazione ha fatto una distinzione tra rimesse risolutorie e rimesse ripristinatorie distinguendo le due situazioni ai fini della prescrizione. Siccome il contratto di conto corrente è un rapporto unitario fintantoché non si chiude il contrattonon decorre il termine di prescrizione. L’art. 2935 c.c. stabilisce che i termini di prescrizione decorrono dal momento in cui si può far valere il diritto. Quindi il termine prescrizionale decorrerò da quando il conto è stato chiuso. Questo in linea di principio in quanto la Cassazione ci riferisce che questo ragionamento vale se io sono stato dentro il fido. Se un soggetto è andato fuori fido le rimesse fatte sono risolutorie. In questo caso la prescrizione decorre dal momento delle singole rimesse. Quindi ad oggi si è prescritta la richiesta anatocistica relativa ai fuori fido. Tutti i pagamenti fatti per ricostituire parte del fido invece sono rimesse ripristinatorie e non si considerano tali operazioni ai fini della prescrizione. Quindi bisogna ricostruire quando il correntista era dentro il fido o fuori fido. Nel dubbio, la Cassazione, ci dice che bisogna presumere che le rimesse siano ripristinatorie. Ma quali sono i criteri, in linea generali, a cui si deve attenere il CTU per verificare se le rimesse sono ripristinatorie o risolutorie? Il CTU dovrà seguire i seguenti criteri: escludendo la CMS, applicare la valuta di 1 giorno ( art 120 TUB e 19, 23 del Dlgs 11/2010 sulla valuta ) e successivamente conteggiare gli interessi al tasso legale oppure al diverso tasso risultante dal contratto di conto corrente. Oggi la questione dell’anatocismo è mutata in quanto l’art. 120 TUB autorizza l’anatocismo con la stessa periodicità per gli interessi debitori e creditori. In merito all’anatocismo il tentativo per cercare di ottenere la restituzione di somme versate alla banca successivamente al 2000 si fonda sulla delibera cicr del 2000. Tale azione si base su un dato formale e non su un divieto legislativo . Prima di tutto la clausola sull’anatocismo deve essere firmata due volte con indicazione del tasso effettivo risultante dalla capitalizzazione. Art. 7 delibera 09 febbraio 2000 CICR. In pratica la norma parla di approvazione delle condizioni da parte del cliente se peggiorative. Spesso l’adesione alla delibera CICR da parte della banca che è peggiorativa per il cliente non è stata comunicata al cliente. In questo caso la delibera non è applicabile e torna ad applicarsi la normativa precedente.